东来清算--美国破产法第11章的启示_常德市破产管理人协会官方网站

——从特朗普的破产经历说起

湖南东来清算服务有限责任公司罗畅李旋

随着特朗普再次入主白宫，其由商人到总统的传奇经历，使其自传《做生意的艺术》一夜之间“洛阳纸贵”。特朗普的“商业失败”经历也引起人们的广泛关注。克林顿在一次重要演讲中就嘲笑特朗普的商业失败，认为这位总统候选人对美国的经济来说简直是一个灾难。“他写了很多商业的书，但似乎都在第11章（注：即《美国破产法》第11章）结束，”克林顿又接着说“他的公司破产不是一次两次，而是四次！”
四次，哎哟，不对呀，应该是六次吧。特朗普公司的六次破产经历也被媒体深挖了出来，完整地展示在公众面前。
第一次：特朗普泰姬陵赌场（Trump Taj Mahal）—1991年。根据新闻报道，特朗普第一次破产可能是对他个人来说最沉重的一次打击。他投资了10亿美元在纽约大西洋城建设特朗普泰姬陵赌场，它于1990年开业，主要使用垃圾债券，利息高达14％。一年后，赌场已经陷入了将近30亿美元的债务，而特朗普已经累积了近9亿美元的个人债务。因此，据《华盛顿邮报》报道，特朗普放弃了他在赌场的一半个人股份，同时出售了他的游艇和航空公司。
第二次：特朗普城堡（Trump Castle）—1992年。在他第一次提交第十一章破产申请的一年之内，特朗普在1985年开业的特朗普城堡再次陷入了破产危机之中。《费城报业》报道称，特朗普城堡是他“最虚的赌场”，具有讽刺意味的是，还要面对同样是特朗普开始的“赌场小弟——泰姬陵”的竞争。 1992年3月，他提交了一项早已完美包装好的破产计划，特朗普放弃了他在赌场的50％的股份，降低了3.38亿美元的债券利率。
第三次：特朗普广场酒店（Trump Plaza Hotel）—1992年。在1984年开业的大西洋城的特朗普广场和特朗普城堡在同时宣布破产。这个2.1亿美元的特朗普和哈拉的联合项目，在1992年之后，现金流下降了惊人的80％，累积了2.5亿美元的债务。所以特朗普广场也在那个春天申请了破产。
第四次：广场酒店（Plaza Hotel）—1992年。同样在那一年，特朗普在纽约申请了另外一家酒店的破产。在1988年，特朗普以3.9亿美元的价格购买了曼哈顿中城的广场酒店，但是到1992年它已经累积了超过5.5亿美元的债务。《ABC News》报道,1992年12月，特朗普将广场的49％股权交还给六家银行。特朗普虽然仍然是酒店的CEO，但也只是一个头衔而已。他没有赚到工资，在酒店的日常运营中也没有发言权。
第五次：特朗普酒店赌场度假村（Trump Entertain－ment Resorts）—2004年。特朗普酒店和赌场度假村2004年再次申请破产，当时特朗普的赌场（包括在大西洋城的特朗普泰姬陵，特朗普码头和特朗普广场赌场和在印第安纳的一个河船赌场）累积了估计18亿美元的债务。特朗普同意在重组计划中将他在公司中的份额从47％降低到27％，但他仍然是公司最大的股东，并继续负责其运营。
第六次：特朗普娱乐度假中心（Trump Entertainment Resorts）—2009年。根据ABC新闻报道，特朗普娱乐度假村（原特朗普酒店和赌场度假村）受到2008年经济衰退的打击，在2008年年底由于无法负担5310万美元的债券利息而不得不申请破产保护。它在2009年2月申请破产。在与公司董事会争论无果之后，特朗普辞去公司的董事长职务，他在公司的股份减少到10％。
可见，以上六次破产并非是特朗普个人的破产，而是特朗普公司的破产。但特朗普用自己的名字为公司命名，这就意味着，虽然他不是导致破产窘境的罪魁祸首，但人们总会把公司破产和他联系起来，戏称他是“破产总统”、破产“惯犯”。《美国破产法》第11章的核心内容是破产保护和继续运营。特朗普正是牢牢把握住了《美国破产法》第11章的要义，从而让自己很快从破产阴影中抽出身来。他也曾在一次采访中坦言，自己“就是在玩弄破产法”。虽然特朗普公司破产了，但特朗普依然继续着他的生意和美国的生意。
特朗普的破产故事也引起了人们对《美国破产法》第11章的广泛兴趣。《美国破产法》第11章主要涉及企业的重组，旨在帮助企业在破产保护下进行财务重组，以便能够继续运营并偿还债务。第11章的主要内容是：1. 自动中止（Automatic Stay）：一旦企业申请第11章破产保护，自动中止令立即生效，阻止债权人采取任何追债行动，包括诉讼、查封财产；2. 债务人继续运营（Debtor in Possession）：在大多数情况下，现有管理层将继续运营企业，作为“债务人继续运营”（DIP），负责日常管理和重组计划的制定；3. 重组计划（Reorganization Plan）：企业需要在规定的时间内提交重组计划，详细说明如何偿还债务、重组业务和资本结构，计划需要得到债权人和法院的批准；4. 债权人委员会（Creditors' Committee）：法院通常会任命一个债权人委员会，代表无担保债权人的利益，监督重组过程并与债务人协商；5. 债权分类和投票（Classification and Voting）：债权被分为不同类别，每类债权人需要对重组计划进行投票，计划需要得到每类债权人的多数同意；6. 法院批准（Court Approval）：重组计划需要得到破产法院的批准，法院会审查计划是否公平、公正，并符合债权人和股东的最佳利益；7. 执行计划（Plan Implementation）：一旦重组计划获得批准，企业将按照计划进行债务偿还和业务重组，逐步恢复财务健康；8. 特殊情况（Special Cases）：在某些情况下，如企业无法提交可行的重组计划，法院可能会将案件转换为第7章清算（Liquidation），或直接驳回破产申请。《美国破产法》第11章为陷入财务困境的企业提供了一个法律框架，使其有机会通过重组恢复运营，同时保护债权人和股东的利益。
美国作为普通法系国家，其法律渊源主要是判例法，而破产法是判例法例外的成文法之一。美国1978年《破产法典》实现了破产法结构性改革和消费者破产改革。该法第11章的改革内容是企业破产法最重要的新发展，其核心内容是破产保护和继续经营，解决了保护债权人与保障债务人实现重生之间的矛盾，改变了债权人和债务人的力量平衡。该法的立法理念也由惩罚债务人过渡到保护诚信而不幸的债务人，给予债务人东山再起的机会。
《美国破产法》第11章的理念是支持建立更加灵活、宽松的破产重整政策。这种理念值得我们参考借鉴，能带给我们启示的主要有以下三个方面：
一、破产保护
一旦启动破产程序，除非事先取得破产法院批准，所有债权人均被禁止对债务人采取任何措施。这一被称为“自动中止”的原则是美国破产法的重要制度设计，又被称为“破产保护”，其主要目的有二：第一，为债务人争取时间来制定重整计划，以免分散精力对抗多个债权人的主张；第二，确保针对债务人的求偿请求按照破产法规定的优先级顺序获得偿付，避免在无序状态下，一部分激进的债权人利用其余债权人的劣势获得不公平的受偿。我国企业破产法设计的“停止计息”、“中止执行”、“解除保全”、“集中管辖”和“暂停担保权行使”等法律制度，就已经吸取了《美国破产法》第11章的“破产保护”制度的理念。
企业从出生、发展到死亡均受到市场经济法律的规范和保护，企业破产法就是为“诚实而不幸”的企业设计困境拯救和市场退出的法律制度，其核心制度就是破产保护。人吃五谷杂粮自然会生病，企业在市场竞争中亦会优胜劣汰。企业经营出现困境就如同人体生病，人体生病进医院，企业生病进法院，不必“讳疾忌医”，也无需“谈破色变”。我们很多企业家尚没有认识到破产保护的制度优势，该制度其实就是保护债务人，在债务人陷入财务危机的时候，通过停止计息、中止执行、减免债务等止血措施，免遭债权人的撕咬；通过共益债融资、引进投资人等输血手段，给予其喘息的机会，最终实现涅槃重生，东山再起，实现债权人和债务人利益的最大化。破产保护是灵丹，重整行装再出发。我们应当大力繁荣破产文化，加大破产文化的宣传和普及，让企业家们知道和认识破产保护制度，并积极运用破产保护制度，发挥破产保护制度在困境企业拯救方面的积极作用。特朗普公司的破产经历不就是最好的例证吗？
二、继续运营
按《美国破产法》第11章的安排，无力偿债的债务人若成功申请破产保护，企业可以在破产保护框架下继续运营。这样，企业在破产保护期间就可以通过裁员、关闭部分工厂、削减员工和退休人员各项福利等手段大幅降低成本，以解决财务困境，并寄希望于由此走出困境。这种制度安排给予债务人和债权人相当大的弹性合作重整公司，以便双方价值最大化。因为在多数情况下，公司继续运营的价值远高过公司停止营业的价值。在重整制度下，保持公司的运营价值是盘活资产、吸引投资、留住人才的重要手段。《美国破产法》第11章规定，债务人在申请破产保护的同时，将申请由现有管理层继续运营企业。而要保持债务人继续营业，根据我国《企业破产法》第二十五条第（五）项、第六十一条第（五）项的规定，需要管理人根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景、产业链、壳资源等因素，并结合共益债融资、合同履行、人员留任等情况，及时作出继续债务人营业的决定，并由第一次债权人会议审议决定是否继续债务人的营业。
在大型企业，特别是上市公司重整案件中，继续运营是保持企业重整价值的重要手段。大型企业的继续运营事关公众利益和社会稳定，以及众多投资者和合同相对人的利益。在美国通用公司重整案件中，美国政府作为最大的债权人，给予了通用公司最大的支持，先后给予其194亿美元的贷款资助，以维持通用公司的继续运营。仅用时40天，法院就批准了通用公司的重组计划。再比如海航集团的破产重整，作为一家万亿级规模的大型企业，其主要业务涉及航空运输、机场运营、酒店管理、金融服务等。在重整期间，海航的运营保持继续，实现了“飞机照飞、股票照炒、酒店照住”，最终实现了重整成功。
三、保留原管理层
对一家企业来说，一旦陷入无法清偿债务的状态，其面临的主要问题是选择何种程序解决债权债务的问题。基本的选择是在清算和重组之间，也就是在《美国破产法》的第7章和第10章、第11章之间进行。《美国破产法》为重整制度设计了两章，即第10章和第11章。该两章的主要区别在于是否应当由破产托管人来取代企业债务人的原管理层，第10章的规定是由破产托管人来取代企业债务人的原管理层，体现了行政部门的干预和监管；而第11章的规定是让债务人的原管理层留任继续管理公司，同时设计了宽松的绝对优先权原则，以及债务人重整条款的整体灵活性。《美国破产法》第11章设计的破产企业原管理层继续管理公司，继续公司营业的制度设计，充分体现了西方自由市场经济理念，公司的经营管理毕竟属于私权领域，应尽量减少政府干预。即使债务人不能清偿债务，也应当以债务人与债权人之间的讨价还价为基础，赋予其协商解决问题的机制。如果债务人的原管理层能够胜任自己的工作，诚实可靠，而且债务人陷入财务困境是由于管理层所无法控制的原因造成的，那么让一个外人插手重整过程可能无助于解决任何问题。相反，由于新接手的托管人还需要时间了解债务人的生意，因此，这样的做法可能只会降低重整的速度，增加支出，并损害重整的灵活性。由原管理层继续经营公司，不仅有利于调动原管理层申请重整的积极性，也有利于充分发挥通过重整程序拯救困境企业的机制。
破产重整制度下的债务人经营模式问题，是由管理人管理公司，还是由原管理层继续管理公司，不仅事关重整申请是否能够提交，而且事关重整是否能够成功。在企业破产后，由原管理层继续管理公司，保持原管理层总体的稳定，保有其现有的职位，则原管理层阻止破产申请的障碍就消失了，有利于更多的企业进入破产程序，通过重整实现重生。我国企业破产法规定重整计划草案的制作实行“谁管理，谁主导，谁制作。”的原则，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。破产企业的原管理层通常比破产管理人更了解企业的情况，更懂技术、生产和市场。在企业经营管理方面，破产管理人并不比原管理层更有优势，甚至原管理层已经找好了战略投资人，与部分债权人达成了一致，其制定的重整计划草案可能更符合实际。因此，在原管理层没有涉及欺诈、误导、作假等诚信行为的情况下，由原管理层继续管理公司，并由其制作重整计划草案，更符合大型企业重整的实际需要，更有利于大型企业的重整成功。这也是美国企业优先选择《美国破产法》第11章申请破产保护的原因所在。
在破产实务中，经常有企业管理层向笔者进行咨询，表达他们的意见，如果让原管理层失去对公司的控制，不让他们继续经营公司，他们不会有申请破产的积极性，也就不会主动申请重整，从而阻碍了企业重整程序的推进。在公司进入破产程序以后，如果原管理层可以继续经营公司，代理律师也继续留任，那么，他们将不再不惜一切代价避免破产。而且，公司管理层对于公司破产后他们仍然可以控制公司的信心，使他们在公司财务状况良好时更愿意进行商业冒险。这样，将会有更多的公司申请破产，而且他们不会在是否申请破产这个问题上瞻前顾后，通过重整程序挽救更多陷入困境的企业。
关于破产重整制度下的债务人经营模式问题，我国企业破产法规定了两种模式，一种模式是债务人自行管理，即第七十三条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，企业破产法规定的管理人的职权由债务人行使，在破产实务中，则是企业破产法规定的管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使；另一种模式是管理人管理，即第七十四条规定，管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。债务人自行管理公司需要具备以下条件，人民法院才会批准债务人的申请，允许其在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：（1）债务人的内部治理机制仍正常运转；（2）债务人自行管理有利于债务人继续经营；（3）债务人不存在隐匿、转移财产的行为；（4）债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。当然，保持公司的继续运营是也是债务人自行管理的前提条件。如果管理人决定或者第一次债权人会议决定停止债务人的营业，自然就不存在债务人自行管理的问题，而必须由管理人管理财产和营业事务。
我国《企业破产法》第十三条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。不同于我国每个破产案件都会指定单独的管理人，美国虽然也建立有合众国托管人的机构，但他监督所有的破产案件，包括个人破产案件和企业破产案件，同时为第7章的破产清算案件推荐破产托管人。在《美国破产法》第11章，合众国托管人也仅限于组成债权人委员会，不会插手过多的事情，而由债务人的原管理层继续管理公司，并制定重整计划。因此，依据《美国破产法》第11章受理的破产案件，不会像我国企业破产法所规定的由管理人监督债务人，而是由法院任命的债权人委员会，代表无担保债权人的利益，监督重组过程并与债务人协商。