东来清算--共益债实务问题探析_常德市破产管理人协会官方网站

湖南东来清算服务有限责任公司罗畅

企业破产法的立法目的是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。但在企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，企业破产法主要还是要保护债权人的合法权益，以实现破产债权的公平有序清偿。那么，在破产程序进行中，必然会发生为了全体债权人的共同利益而由全体债权人共同负担的债务，破产法上称之为共益债务，这是对债务人而言；对债权人而言，又称之为共益债权。
实际上，共益债务制度在我国立法上产生的时间并不久远。全国人大常委会1986年发布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》中，并未专章规定共益债务制度，仅在第三十四条规定破产费用时，在第三项列明，为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用作为破产费用，应当从破产财产中优先拨付。简言之，现今所称的共益债务在当时是属于破产费用的范畴。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）对共益债务作了专门规定。
我国《企业破产法》以完全列举的方式列明了共益债务的六种情形，即第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四条、第十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第三十八条等也规定了构成共益债务的九种情形。
在债务人企业进入破产程序后，债务人财产权益应当归属于全体债权人。因此，虽然共益债务是由全体债权人共同负担的债务，但并不需要债权人另行分担支付，而是由债务人财产直接负担。《企业破产法》第四十三条规定，共益债务由债务人财产随时清偿。
一、共益债务的性质
共益债务与破产费用具有以下共性：第一，发生在破产程序中即破产申请受理后、破产程序终结前；第二，为了全体债权人的利益和破产程序的顺利进行；第三，清偿顺位均优先于破产债权；第四，均可随时清偿。共益债务的基本特性是始于“共益”，终于“共利”。
笔者认为，共益债务是由债务人财产随时优先清偿的一种特殊债权。从最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三十条、第三十一条、第三十六中“作为普通破产债权清偿”或“作为共益债务清偿”的规定来看，对于权利人主张某笔债权，或者是普通破产债权，或者是共益债务。共益债务作为一类特殊债权，相比普通破产债权而言，只是需要由债务人财产随时优先清偿而已。
共益债务既然是一种特殊债权，自然就与破产债权的处理具有相似之处，主要体现为权利人是否需要向管理人申报。在企业破产法及其司法解释、司法文件中，均未对共益债是否须经申报进行规定。根据《企业破产法》第四十四条的规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照企业破产法规定的程序行使权利。简单来说，破产申请受理之前形成的债权，才需要依法申报并行使权利。
目前的主流观点是，破产申请之后产生的共益债权并不属于需要申报的债权，管理人应当主动予以认定，共益债权人不申报债权并不影响权利的行使。类似观点可参见（2018）闽民终673号、（2019）鄂民终229号民事判决书。该两份判决的裁判要旨可分别归纳为：1.依据《破产法》第四十四条的规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人依照《破产法》规定的程序行使权利。因此，破产申请受理之前形成的债权，才需要依法申报并行使权利，而破产申请之后产生的共益债权并不属于需要申报的债权，管理人应当主动予以认定，共益债权人不申报债权并不影响权利的行使。2.共益债务属于债权人的民事权利，权利人有权决定是否向债务人主张，向管理人申报的意义在于以其实际行动向债务人主张权利。因此未经债权人申报管理人一般不得直接确认共益债务，但并不因此认为共益债务人未经申报就不享有请求法院确认的权利。在债权人与管理人因共益债务的数额、性质及履行方式等发生争议时，债权人及管理人均有权以诉讼的方式寻求救济。
但在破产司法实践中，法院的裁判尺度不一，有些法院仍然认为共益债与破产债权一样，必须先向管理人申报，对管理人的审查意见有异议后才能起诉，否则就裁定驳回起诉。类似观点可参见（2022）京03民终16942号、(2023)辽02民终3032号民事判决书。该两份判决的裁判要旨可分别归纳为：1.破产程序是一种特殊的民事诉讼程序，也是解决企业破产的专门法定程序，双方对共益债务的性质与数额不存在争议，故应当在破产程序中依照共益债务的规定予以处理，请求支付共益债务的起诉应予驳回。2.一审法院认为破产管理人如果拒绝支付留聘人员工作期间的工资报酬、劳动保险费用等争议，受聘人员可在破产程序中提出，受聘人员如认为自身权益受到损害，亦可在破产程序中予以主张，因此依法应当驳回起诉。二审法院裁判维持一审裁定。
结合破产实务具体实践，笔者认为，申报不是共益债权利人主张权利的必经程序，权利人可以申报，也可以不申报。当双方对共益债权的数额、性质及履行方式等均无争议，则仅需共益债权人通过函件等书面方式请求即可；当双方对债权数额、性质及履行方式等存在争议时，则债权人亦可通过诉讼方式要求确认共益债权。笔者代理的焦作市迈科冶金机械有限公司诉江华坤昊实业有限公司普通破产债权确认纠纷案件【详见（2020）湘11民终2714号民事判决书】，对此具有参考价值。在该起案件中，焦作市迈科冶金机械有限公司向江华坤昊实业有限公司管理人申报债权，在管理人审查认定债权金额及性质为普通破产债权的情况下，焦作市迈科冶金机械有限公司因对债权性质认定有异议而提起确认诉讼，请求确认案涉债权为共益债权。该案历经一审、二审，湖南省永州市中级人民法院判决确认案涉债权为共益债权。
二、共益债务的清偿
《企业破产法》第四十三条规定，共益债务由债务人财产随时清偿。这里的“随时清偿”之意思，笔者的理解是，随时发生，随时清偿，而无需与破产债权一样，即必须在破产财产分配方案或者重整计划草案、和解协议草案经债权人会议表决通过并经人民法院裁定认可或者批准之后，才能进行债权分配。但是，共益债务随时清偿的优先性并非超级优先权，而是具有一定的限制性。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三条“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”之规定，共益债务的优先性不能优先于担保债权及其他法定优先债权（如建设工程价款债权、消费者购房款债权等）。在破产程序中，为了维持债务人的营运价值，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第二条“破产申请受理后，经债权人会议审议表决，或者第一次债权人召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理财产的债务人可以为债务人继续营业而借款。”之规定，管理人通常会推动债务人继续营业而对外借款。而作为共益债务常见情形的共益债借款，其优先性是共益债投资人最为关注的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第二条“……提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”之规定，共益债借款的优先性是有限制的，即不能优先于担保债权。在债务人的全部财产均已设定担保的情况下，管理人想获得共益债借款融资的努力往往难以实现，除非债务人还有其他财产可以提供担保。在笔者团队担任管理人的某房企破产重整案件中，虽然债务人企业因资金链断裂而陷入财务危机，但其仍然拥有足够的未设定担保的财产，进而能够获得近亿元的共益债借款，用于完成后续工程建设，既实现了业主的交房办证，化解了矛盾，也使债务人企业实现了凤凰涅槃，浴火重生。
在破产实务中，就共益债务的清偿问题，权利人与管理人经常发生争议，甚至引发冲突。管理人也经常借故拖延共益债务的清偿，不能实现对共益债务的随时清偿。如果债务人财产能够实现共益债务的随时清偿，管理人却拖延办理，该做的事情却不去做，这是未履行勤勉义务的行为，管理人应当承担法律责任。有些管理人对其他破产债权人实现了清偿，但却拖延清偿共益债务，根据《企业破产法》第一百一十三条“共益债务优先于职工债权、税收债权和普通破产债权获得清偿。”之规定，在共益债务未获清偿的情况下，管理人不得对其他破产债权实施清偿。这不该做的事情却去做，管理人的这种行为是违反忠实义务的行为，管理人应当承担法律责任。
如果出现管理人拖延清偿共益债务，或者在共益债务未获清偿的情况下，却对其他破产债权实施清偿的情形，并给债权人造成损失的，债权人可以根据《企业破产法》第一百三十条“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”之规定，追究管理人的民事责任。当然，在重整计划执行期间，或者和解协议执行期间，出现债务人拖延清偿共益债务，或者在共益债务未获清偿的情况下，却对其他破产债权实施清偿的情形，权利人可以根据《企业破产法》第九十三条、第一百零四条的规定，向人民法院提出请求，请求裁定终止重整计划（或者和解协议）的执行，并宣告债务人破产。
三、共益债务的诉讼
如前所述，当双方对共益债务的数额、性质及履行方式等产生争议时，则债权人亦可通过诉讼方式主张权利。那么，该诉讼到底应当是确认之诉，还是给付之诉呢？
在破产司法实践中，对于共益债诉讼系确认之诉，或者是给付之诉，裁判口径并不一致。经案例检索，在(2017)浙06民终2014号和（2022）赣10民终224号民事判决书中，均认为共益债诉讼系确认之诉。该两份判决的裁判要旨可分别归纳为：1.被告所得构成不当得利，鉴于被告已经进入破产清算程序，因此确认该不当得利及利息为共益债务，至于原告提出的立即返还的诉讼请求，因被告现已进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十三条之规定，共益债务应在破产程序中由债务人财产随时清偿，原告在本案诉讼中诉请立即返还，缺乏法律依据，应予驳回。2.《中华人民共和国企业破产法》第四十三条中第一款中对共益债务“随时清偿”并不意味着可以判令债务人对该债务立即返还，共益债务的债权人可以在破产程序中请求破产管理人依法及时处理。
而在（2018）闽民终673号和(2013)深中法破初字第145号民事判决书中，均认为共益债诉讼可以系给付之诉。该两份判决的裁判要旨可分别归纳为：1.支持共益债权人提起给付之诉要求债务人公司对其债务进行清偿的观点。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十三条的规定，共益债务可以债务人的财产随时支付，案涉款项依法应予支付；既然债务人应当“随时清偿”，则共益债权人就可以随时主张清偿债权，提起给付之诉，符合法律规定。2.根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条和第四十三条第一款的规定，人民法院受理破产申请后，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务，由债务人财产随时清偿。因此，原告的转账行为发生在法院受理被告破产清算之后，被告取得的不当得利为其共益债务，依法应由其财产随时清偿，被告应于判决生效之日起三日内向原告偿还不当得利及利息。
笔者认为，共益债诉讼应当系确认之诉。该诉讼类似于破产债权确认诉讼，双方争议的是债权的数额、性质及履行方式等，至于给付时间，不在法院的裁判范围内。因为破产债权分配的时间安排应适用破产程序，在破产程序中统一进行债权分配；共益债权清偿的时间安排也应在破产程序中解决，即由债务人财产随时优先清偿。即使法院判决确定共益债权的给付时间，但如果债务人没有财产或者债务人财产没有变现，法院判决确定的给付时间也就没有任何意义。即使法院判决确定了给付时间，但只要债务人财产没有变现，共益债权就仍然不能得到给付，该判决也不能强制执行。因为《企业破产法》第十九条明确规定，人民法院受理破产申请后，执行程序应当中止。在这种情况下，即使管理人不履行判决义务，也不违反法律规定。如此，判决的既判力岂不受到质疑？因此，共益债权清偿的实现取决于债务人财产的变现，而不取决于法院判决确定的给付时间。只有债务人财产变现了，共益债权才能够获得随时优先清偿。当然，债务人财产变现了，但债务人或者管理人却拖延或者拒绝清偿，又是另外一回事情，该争议不是法院的裁判事项，法院不能判决共益债权的给付时间。当然，债权人还可以通过破产程序的其他非诉救济途径予以解决，如向破产审理法院反映、投诉，请求其协调监督管理人履行职责；亦或者向管理人主张赔偿，亦或者申请债务人破产，通过这种种方式向管理人或者债务人施加压力，迫使其对共益债务依法作出清偿。