正浩清算--房地产开发企业破产清算程序中工程款债权性质浅析

常德市正浩资产清算有限公司唐剑

近年来，大量房地产开发企业自身在人才、管理等方面投入严重不足的情况下，却在全国范围内盲目开展商事活动，挂靠经营、转包、肢解分包经营成为行业内通行的规则，引发了房地产企业的“破产潮”。而房地产企业破产往往伴随农民工工资拖欠、实际施工人未取得工程款等诸多问题，在企业进入破产后，工程款债权性质如何认定问题，成为破产案件审理的关键性难题。
目前，法律层面仅对建设工程承包人承建发包方的项目所对应工程款享有优先受偿权的规定，即民法典第八百零七条赋予建设工程承包人的工程款债权优先受偿的特权。立法宗旨是解决长期存在的拖欠工程款问题，因为这里面相当部分是建筑工人的劳动报酬，该规定是基于对政策和社会公共利益的考量。在实际施工人实际上承包整个项目并完成建设的情况下，若实际施工人享有的工程款债权列入普通债权时享同等顺位清偿，必然会造成实际施工人及背后成千上万农民工的权益无法保障。因此,在破产申请被法院裁定受理后,对实际施工人的工程款债权在破产法上的地位进行认定,为管理人寻找立法和理论上的基础十分必要。
工程款债权性质的认定
建设工程的破产程序要达到公平公正的价值目的，工程款债权则需要解决工程款债权在破产程序中的定位和顺位问题。笔者认为，既然现行法律并未否定建筑施工人主张优先权的权利，从反面论证的角度，建设工程价款优先受偿权是否绝对不能由实际施工人行使，仍有讨论空间。建设工程价款优先受偿权本身是为了保护农民工等弱势群体的利益，在建筑企业破产程序中，赋予建设工程价款优先受偿权符合立法精神。基于工程款债权主体不同，产生的法律后果不同，本文通过对建筑企业破产清算程序中，工程款的建设工程优先权的定位进行浅析，平衡各方债权人的利益。
（一）建设工程价款的定性
在建筑企业破产实务中，因违法分包、转包和借用资质的施工合同中，实际施工人与发包人之间并不存在直接、有效的合同关系，常常出现发包人依照惯例将工程款支付至被挂靠的承包人（即建筑企业）账户，但承包人因涉及破产程序，从而无法顺利的将工程款支付给实际施工人。此时，承包人与实际施工人之间就工程款的处理方式往往很难达成一致。
赋予分包人优先受偿权，则有违合同相对性和债的私密性原理。但我国工程分包已经成为常态，且总包往往与发包人有一定的利害关系,碍于利益纠葛较少提起诉讼，将分包人排除出优先受偿权范围,该法条实际适用大打折扣。分包人基于合同法第73条行使代位权实现建设工程价款，受到代位权构成要件和工程价款优先受偿权构成要件的双重限制，实现较为困难。是否承包合同无效情形下实际施工人优先受偿权，也存在类似的客观困境。如果赋予承包合同无效情形下实际施工人优先受偿权,则意味着将优先受偿权支配的客体扩大到不当得利之债，各国立法上似乎鲜有此类立法例。相反，该法条的适用范围大大降低，甚至使得建筑工人的工资无法实现，影响社会安定。有以下几种工程款债权形式：
1.借用资质的实际施工人工程款债权性质
借用资质的实际施工人挂靠建筑企业承建的项目，基于发包人与建筑企业之间签订的施工合同本身违反法律规定无效，实际施工人实际承建并完成项目，与发包人形成事实的建设关系，该工程项目属于实际施工人，不属于建筑企业财产。基于发包人与承包人存在形式合同，实际施工人系以承包人名义与发包人发生关系，实务中，发包人仍然将工程款转入承包人账户或者通过委托支付的方式支付给实际施工人。那么，在发包人将工程款转入承包人账户后，承包人即建筑企业一旦破产，借用资质的实际施工人的工程款如何取回？
虽然因为货币的无因性，发包人已经支付给承包人挂靠工程款所有权属于承包人，但并不代表承包人获得该收益正当合法。在挂靠项目中，实际施工人投入人力、材料、机械等实际施工，承包人仅出借资质，故实际施工人应当为该工程款的请求权权利主体，承包人取得该工程款属于不当得利，实际施工人享有该工程款的返还请求权，该权利为债权请求权。根据《企业破产法》第四十二条规定，企业进入破产后不当得利产生的债务为共益债务，随时清偿；在建筑企业破产前支付至其账户，建筑企业破产时尚未返还的，仅能作为普通债权申报处理。
2.转包、违法分包情形下工程款债权的定性
实践中，建筑企业将工程承接后完全转包或者肢解的违法分包比比皆是。转包人、违法分包人的工程款债权是否能够定性为建设工程价款优先权？《建设工程司法解释》第三十八条规定建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该规定建设工程优先权的条件是建设工程合格，对于建设工程施工合同效力并未明确，即得出即使建设工程施工合同无效的情况下，承包人也可主张建设工程优先权。同时，解释第四十四条关于实际施工人提起代位权诉讼的规定，实际施工人在代位权行使的范围也包括建设工程价款优先受偿权。因此，即使转包人不具备相应的建筑资质，或者主体工程被肢解发包给数个分包人，此时即使建设工程施工合同无效，也应认定其享有建设工程价款优先受偿权。但肢解分包的情况下各分包人享有的债权性质是相同的，应当平等行使，按工程价款的比例受偿。
3.合法分包人的工程款债权的定性
建筑工程分包包括劳务分包和专业分包，即总承包人将部分劳务作业分包给具有劳务承包资质的劳务公司，以及将爆破、防水、消防等具有专业特性的工程分包给相应资质的企业。合法分包人与总承包人签订的分包合同，在不违反法律规定情况下为有效合同，总承包人与发包人之间形成合同关系，合法分包人与发包人之间无直接的合同关系。但是，在面临总承包人破产时，合法分包人的劳务费、专业分包工程款权利如何保障？
笔者认为，工程款价款本身具有优先性。正如前文分析，建设工程价款体现的为发包人的工程项目的支付对价，而对完成该项目施工的主要体现在具体作业的施工人，既然作为违法承接项目的实际施工人的权利应当得到保护，那么作为合法承接项目的劳务公司，体现的是人力聚合，以及作为专业分包的分包商，体现的是专业技术和人力财力，在建筑企业破产程序中，根据“举重明轻”的原则，他们的工程款债权也应当得到优先保护。
（二）工程价款优先权的范围
工程价款优先受偿权的立法基于工程施工人对建设工程的增值行为，具有从属性，效力上依附于工程价款债权，也就是说，建设工程价款优先受偿权应当以已成立并生效的债权的存在为前提。从另一个角度来看，无论权利人选择采用何种方式行使建设工程价款优先受偿权，权利人也只得就自己之工作而使标的物增加之价值的范围内受偿，体现在工程应收账款上范围仅限于发包人欠付的工程价款范围。